Interlocking y la etapa probatoria
El requerimiento de la FNE por interlocking dirigido contra Hernán Büchi, Banco de Chile, Consorcio y Falabella de seguro provocará un rico debate jurídico a la luz del derecho administrativo sancionador, considerando que la potestad punitiva del TDLC está sujeta a las garantías de ese régimen jurídico y que el interlocking es considerado un ilícito castigable per se, con sanciones muy elevadas y cuya prueba depende de circunstancias aparentemente sencillas de acreditar, como son la calidad simultánea de director o ejecutivo relevante en dos o más empresas y que éstas sean competidoras entre sí.
Por ello, será muy importante para la FNE demostrar que los hechos que denuncia se encuadran suficientemente en el “tipo infraccional” concreto de interlocking del D.L. 211, siendo esencial entender si este ilícito contempla sólo el interlocking horizontal directo (presencia simultánea en empresas competidoras jurídicamente delimitadas) o también el indirecto (en empresas consideradas de un modo amplio, como “unidades de decisión”).
La FNE propone esta definición extendida de empresa que reúne a la filial y su matriz, pero parece derivarla simplemente del concepto de control, inherente a toda relación matriz-filial.
Creemos que esta óptica es demasiado amplia ante el texto del D.L. 211 y no satisface la exigencia de la tipicidad matizada propia de los ilícitos administrativos. En efecto, la relación de control determina la existencia de un grupo empresarial, tal como lo señala la FNE en su Guía de Competencia, por lo que en muchos casos su definición amplia de empresa basada en el control, podría llegar a ser igual a la del grupo empresarial respectivo. Sin embargo, la definición legal de interlocking distingue claramente entre las empresas involucradas en el ilícito y el grupo empresarial a que pertenece cada una de ellas.
Se requiere entonces de algún factor diferenciador entre la empresa involucrada y el grupo empresarial al que pertenece que no sea sólo el control, ya que éste es un presupuesto de los grupos empresariales y no podría sustentar automáticamente también el concepto de empresa como sujeto de imputación de interlocking; ello no sería acorde con la aplicación razonablemente estricta de la norma que lo sanciona. Tampoco parece razonable usar un concepto funcional de empresa que supere la formalidad jurídica corporativa, pero se lo radique en un factor corporativo como el control societario que da origen a un grupo empresarial.
La existencia de estas “unidades de decisión” matriz-filial no podría, para los efectos de interlocking, asimilarse a la subordinación presunta de la actividad de una filial a los intereses del holding, como se concibe al grupo empresarial en la Ley de Valores. La FNE debería probar que el comportamiento competitivo de la filial en cuestión es realmente decidido en su matriz y para ello acreditar una intervención concreta de la matriz que no consista sólo en el análisis puntual de algún antecedente de la filial en el directorio de la matriz, sino que en actuaciones de cierta habitualidad y relevancia.
Ahora bien, estas intervenciones de la matriz para ser realmente relevantes en el comportamiento o estrategia competitiva de la filial, tendrían que incidir en el efecto de ellas sobre elementos también relevantes del mercado en que se produce la competencia y su análisis puede entonces alejar a este interlocking indirecto del carácter per se que se le atribuye.
Con todo, la magnitud del efecto del interlocking en los mercados afectados (sea por daño o por riesgo) sí deberá siempre considerarse para ponderar la entidad de una eventual sanción, ya que de lo contrario se vulneraría el principio de proporcionalidad propio de un debido proceso sancionador.
